17.2.2. Заключение гражданско-правового договора с иностранцем, временно проживающим в рф

При оформлении гражданско-правового договора с временно проживающим на территории РФ иностранцем целесообразно запросить у него те же документы, которые требуются при заключении с таким лицом трудового договора:

- паспорт или иной документ, удостоверяющий личность;

- разрешение на работу;

- страховое свидетельство государственного пенсионного страхования;

- документ об образовании, квалификации или специальных знаниях, если работа по договору требует специальной подготовки.

При заключении гражданско-правового договора с временно проживающим иностранцем его трудовая книжка не понадобится.

17.3. ОСОБЕННОСТИ ПРИВЛЕЧЕНИЯ НА РАБОТУ В РФ

ИНОСТРАННЫХ ВЫСОКОКВАЛИФИЦИРОВАННЫХ СПЕЦИАЛИСТОВ:

ОФОРМЛЕНИЕ РАЗРЕШЕНИЯ НА РАБОТУ, ЗАКЛЮЧЕНИЕ

ТРУДОВОГО ИЛИ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОГО ДОГОВОРА,

УВЕДОМЛЕНИЕ ОРГАНА ФМС РОССИИ

На практике у российских работодателей иногда возникает потребность в привлечении иностранных работников, обладающих высокой квалификацией, с уникальным зарубежным опытом работы. Законодательное регулирование трудовой деятельности таких высококвалифицированных специалистов по сравнению с наймом иных иностранных работников имеет свои особенности.

Высококвалифицированными специалистами признаются иностранные работники, соответствующие следующим условиям (п. 1 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ):

1) иностранный работник имеет опыт работы, навыки или достижения в конкретной сфере деятельности;

2) предполагаемый размер заработной платы иностранного работника, выплачиваемой российским работодателем, составляет:

а) не менее 1 млн руб. за год - для иностранцев - научных работников или преподавателей, если их приглашают вузы, имеющие госаккредитацию, государственные академии наук (их региональные отделения), национальные исследовательские либо государственные научные центры (пп. 1 п. 1 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ);

б) не менее 2 млн руб. за год - для всех других иностранных граждан (пп. 3 п. 1 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ).

На практике может возникнуть ситуация, когда по условиям трудового договора годовой заработок иностранного специалиста составляет 2 млн руб. или выше, но в связи с увольнением фактически полученная им заработная плата оказывается меньше этой суммы. Как разъясняет Минфин России, статус высококвалифицированного специалиста за ним все равно сохраняется и его доходы облагаются по ставке 13% (Письмо от 04.05.2012 N 03-04-06/6-130).

Примечание

Для иностранных специалистов, участвующих в реализации проекта "Сколково", не установлено зарплатных ограничений для признания их высококвалифицированными специалистами (пп. 2 п. 1 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ).

Отметим, что особенности деятельности данного проекта регулируются Федеральным законом от 28.09.2010 N 244-ФЗ "Об инновационном центре "Сколково".

Правительство РФ вправе устанавливать ограничения по найму в качестве таких специалистов для иностранных граждан - работников торговли. Причем ограничения могут касаться только деятельности иностранцев в сфере торгового обслуживания покупателей при розничной торговле товарами народного потребления, включая фармацевтические товары (п. 1.3 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ).

Однако пока такие ограничения не утверждены.

Примечание

Отметим, что в 2010 г. величина заработной платы высококвалифицированных специалистов не зависела от их профессиональной категории. Ими признавались иностранцы, для которых предполагаемый размер заработной платы составлял не менее 2 млн руб. в год. При этом Правительство РФ было вправе снижать этот лимит исходя из приоритетов развития российской экономики (п. 1 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ).

Также не было предусмотрено запретов и ограничений на привлечение высококвалифицированных специалистов в зависимости от сферы деятельности.

Привлекать высококвалифицированных специалистов могут следующие категории работодателей (пп. 1 п. 5 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ):

1) российские коммерческие организации;

2) российские организации, осуществляющие научную, инновационную деятельность, занимающиеся экспериментальными разработками;

3) филиалы иностранных организаций, аккредитованные на территории РФ.

Обратите внимание!

Если подразделение зарубежной компании находится в РФ, но не аккредитовано как филиал, то работающий в нем иностранец не признается высококвалифицированным специалистом в целях НДФЛ. При этом неважно, что он приобрел данный статус согласно ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ (Письмо Минфина России от 14.10.2011 N 03-04-06/6-268).

Заметим, что специальных критериев для оценки компетентности потенциального работника законодательство не содержит. Уровень квалификации работодатель определяет самостоятельно (п. 3 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ). С этой целью работодатель может использовать документы, подтверждающие навыки и умения специалиста, результаты его деятельности, сведения об имеющихся наградах и иных профессиональных достижениях. Учитываются также отзывы иных работодателей или кадровых служб о таком работнике (п. 4 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ). Также информацию о специалисте работодатель может получить на сайте ФМС России (п. п. 20, 21 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ).

Чтобы принять на работу иностранного высококвалифицированного специалиста, учреждению не нужно получать разрешение на привлечение и использование иностранных работников (пп. 2 п. 4.5 ст. 13 Закона N 115-ФЗ).

Однако необходимо оформить такому специалисту:

- приглашение на въезд в РФ и разрешение на работу, если иностранец пребывает в РФ на основании визы (п. 4 ст. 13, п. 2 ст. 18 Закона N 115-ФЗ);

- разрешение на работу - для "безвизового" иностранца (п. 4 ст. 13, п. 2 ст. 13.1 Закона N 115-ФЗ).

Для этого работодатель представляет в территориальный орган ФМС России (п. 6 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ, п. 136.7 Административного регламента):

1) ходатайство о привлечении высококвалифицированного специалиста. Срок рассмотрения ходатайства составляет не более 14 рабочих дней со дня его поступления в орган ФМС России (п. 9 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ). Форма ходатайства утверждена Постановлением Правительства РФ от 30.06.2010 N 487;

2) трудовой или гражданско-правовой договор, заключенный с ним.

В договоре необходимо прописать, что он вступает в силу только с момента получения иностранцем разрешения на работу (пп. 2 п. 6 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ).

Иностранный специалист, а также члены его семьи, въезжающие на территорию РФ, должны иметь полис медицинского страхования. В противном случае учреждение как работодатель (заказчик работ, услуг) должно заключить договор с медицинской организацией. Это необходимо для того, чтобы иностранец и члены его семьи в период действия трудового (гражданско-правового) договора имели право в необходимых случаях получить первую медико-санитарную или специализированную медицинскую помощь. Причем гарантия предоставления указанной медицинской помощи является обязательным условием трудового (гражданско-правового) договора с высококвалифицированным специалистом (п. 14 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ).

Необходимо учитывать, что если работодатель (заказчик) по своей вине не выполнит договоренности с иностранным специалистом, то это может повлечь определенные негативные последствия. Такой работодатель повторно привлекать высококвалифицированных работников сможет только спустя два года начиная со дня, когда об указанных нарушениях стало известно ФМС России (п. 26 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ).

Это же правило действует, если не будут выполнены обязательные (существенные) условия трудового (гражданско-правового) договора <3>.

--------------------------------

<3> К обязательным условиям трудового договора относятся место работы, трудовая функция работника, оплата труда, режим рабочего времени и времени отдыха, дата начала работы и прочие условия согласно ст. 57 ТК РФ;

3) письменное обязательство оплатить (возместить) расходы, связанные с возможным выдворением привлекаемого специалиста за пределы РФ или его депортацией;

4) квитанцию об уплате государственной пошлины за выдачу разрешения на работу (пп. 5 п. 136.7 Административного регламента). Госпошлина уплачивается в размере 2000 руб. за одного привлекаемого работника (пп. 24 п. 1 ст. 333.28 НК РФ);

5) копию специального разрешения на въезд иностранного работника на территорию, на посещение организации или объекта (если такая территория, организация или объект поименованы в Перечне, утвержденном Правительством РФ от 11.10.2002 N 754) (пп. 6 п. 136.7 Административного регламента);

6) цветную фотографию иностранного гражданина размером 30 x 40 мм (пп. 7 п. 136.7 Административного регламента).

Примечание

До 1 июля 2011 г. перечень необходимых для представления документов включал также копию свидетельства о государственной регистрации либо выписки из государственного реестра филиалов иностранных юридических лиц (пп. 4 п. 6 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ). Однако требование предъявлять указанное свидетельство (выписку) отменено Федеральным законом от 01.07.2011 N 169-ФЗ (п. 4 ст. 38, ч. 1 ст. 74 данного Закона). Территориальный орган ФМС России самостоятельно проверит факт государственной регистрации работодателя (аккредитации филиала иностранного юридического лица).

Таким образом, в настоящее время подача в орган ФМС России указанных документов не является обязанностью работодателя. Тем не менее в целях ускорения процесса рассмотрения миграционной службой комплекта документов учреждение вправе самостоятельно представить копию свидетельства (выписки).

Срок действия разрешения на работу такого специалиста равен сроку действия заключенного с ним трудового или гражданско-правового договора, но не может превышать трех лет. При этом он может быть неоднократно продлен, но не более чем на три года для каждого такого продления (п. 12 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ).

Для продления срока действия разрешения в орган ФМС России представляются (п. 17 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ, п. 136.22 Административного регламента):

1) заявление работодателя или заказчика работ (услуг). Форма заявления приведена в Приложении N 14 к совместному Приказу ФМС России N 1, Минздравсоцразвития России N 4, Минтранса России N 1, Госкомрыболовства России N 2 от 11.01.2008;

2) трудовой (гражданско-правовой) договор;

3) копии полисов медицинского страхования либо договоров на получение специалистом и членами его семьи (если они постоянно проживают в РФ вместе с ним) первой медико-санитарной или специализированной медицинской помощи.

Напомним, что такой договор с медицинской организацией заключается работодателем;

4) сведения о размере заработной платы (вознаграждения), выплаченной специалисту;

5) документы, подтверждающие постановку специалиста на учет по месту пребывания;

6) сведения о постановке специалиста на учет в налоговом органе РФ.

Заявление о продлении срока действия разрешения на работу должно быть рассмотрено в срок не более 14 рабочих дней со дня его поступления в орган ФМС России (п. 19 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ).

После того как учреждение убедится, что необходимые разрешительные документы у иностранного специалиста имеются, его можно допустить к работе. Ведь трудовой или гражданско-правовой договор с ним уже оформлен.

Примечание

За привлечение к трудовой деятельности в РФ иностранного гражданина, у которого нет разрешения на работу, установлена административная ответственность (ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ). Подробнее об этом см. разд. 17.4 "Административная ответственность (штраф, приостановление деятельности) за нарушения, связанные с привлечением иностранных работников в РФ (прием на работу без разрешения, неуведомление налогового органа, органов ФМС России и др.)".

Заметим, что при найме высококвалифицированного специалиста учреждение как работодатель обязано:

- сообщить территориальному органу ФМС России в 30-дневный срок сведения о постановке специалиста на учет в налоговом органе (п. 16 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ);

- ежеквартально уведомлять территориальный орган ФМС России о выплаченной специалисту заработной плате, расторжении трудового (гражданско-правового) договора с работником, случаях предоставления специалисту отпуска без сохранения заработной платы свыше одного месяца. При этом уведомить отделение ФМС России необходимо в срок не позднее последнего рабочего дня месяца, следующего за отчетным кварталом (п. 13 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ). Формы таких уведомлений утверждены Приказом ФМС России от 28.06.2010 N 147.

В отношении доходов высококвалифицированных специалистов российский работодатель (заказчик) является налоговым агентом. При этом НДФЛ с доходов от трудовой деятельности высококвалифицированного специалиста должен быть удержан по ставке 13% независимо от того, является такой сотрудник налоговым резидентом или нет (п. 1, абз. 4 п. 3 ст. 224 НК РФ).

Минфин России подчеркивает, что ставка 13% применяется не к любым доходам, а строго к тем из них, которые получены от осуществления трудовой деятельности (Письмо от 08.06.2012 N 03-04-06/6-158). К таким доходам, по его мнению, относятся, в частности:

- зарплата (Письмо Минфина России от 17.08.2010 N 03-04-06/0-181);

- премия за выполнение трудовых обязанностей и оплата расходов на командировки (Письмо Минфина России от 13.06.2012 N 03-04-06/6-168).

Если следовать указанным разъяснениям финансового ведомства, то к доходам от трудовой деятельности, облагаемым по ставке 13%, не относятся, в частности, доплата к отпуску, возмещение расходов работника на оплату жилья, материальная помощь, стоимость подарков.

Заметим, что в целях налогообложения доходов специалиста по ставке 13% трудовая деятельность может осуществляться в том числе и по гражданско-правовому договору (п. 1 ст. 2 Закона N 115-ФЗ, Письмо Минфина России от 19.08.2010 N 03-04-06/6-182).

Данная норма действует с 1 июля 2010 г. (абз. 4 п. 3 ст. 224 НК РФ, п. 1 ст. 5, ч. 1 ст. 9 Федерального закона от 19.05.2010 N 86-ФЗ). Поэтому доходы, которые иностранцы получали до указанной даты, необходимо было облагать налогом по общим правилам, т.е. по ставке 30% (п. 3 ст. 224 НК РФ, Письмо Минфина России от 12.07.2010 N 03-04-06/0-143):

- по ставке 30%, если работник является нерезидентом РФ;

- по ставке 13%, если иностранец приобрел статус налогового резидента.

А впоследствии НДФЛ необходимо пересчитать и возвратить налогоплательщику сумму излишне удержанного налога (п. 1 ст. 231 НК РФ, Письмо Минфина России от 31.12.2010 N 03-04-06/6-330).

Уменьшить сумму НДФЛ на налоговые вычеты можно только после того, как иностранный специалист станет налоговым резидентом РФ (Письмо Минфина России от 26.07.2010 N 03-04-08/8-165).

Если высококвалифицированный иностранный специалист имеет двойное гражданство (российское и иностранное) и не является налоговым резидентом РФ, то к его доходам применяется ставка 30% (Письмо Минфина России от 27.07.2010 N 03-04-06/0-160).

17.4. АДМИНИСТРАТИВНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ (ШТРАФ,

ПРИОСТАНОВЛЕНИЕ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ) ЗА НАРУШЕНИЯ,

СВЯЗАННЫЕ С ПРИВЛЕЧЕНИЕМ ИНОСТРАННЫХ РАБОТНИКОВ В РФ

(ПРИЕМ НА РАБОТУ БЕЗ РАЗРЕШЕНИЯ, НЕУВЕДОМЛЕНИЕ

НАЛОГОВОГО ОРГАНА, ОРГАНОВ ФМС РОССИИ И ДР.)

За нарушение правил привлечения к трудовой деятельности иностранных граждан работодатель и его должностные лица несут административную ответственность.

Виды нарушений и санкции за них (в основном это штрафы) приведены в таблице.

--------------------------------

<1> Следует учитывать, что ответственность наступает и в том случае, если трудовой договор не оформлен. Ведь согласно ст. 16 ТК РФ для возникновения трудовых отношений достаточно того, что сотрудник фактически допущен к работе (Постановления Верховного Суда РФ от 12.07.2010 N 25-АД10-2, ФАС Московского округа от 01.06.2011 N КА-А40/5001-11).

<2> Согласно примечанию к ст. 2.4 КоАП РФ должностным лицом, которое может быть привлечено к административной ответственности, является работник, совершивший административное правонарушение в связи с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций. Это могут быть не только руководители организации, но и другие работники, на которых возложены организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции.

<3> Если работодатель нарушает положения о правилах привлечения к работе в отношении нескольких иностранных граждан, санкции будут применяться за каждого такого сотрудника (примечание 2 к ст. 18.15 КоАП РФ).